201809.27

Η γερμανική Monopolkommission δημοσίευσε πρόσφατα την πρώτη της έκθεση για ένα από τα πλέον επίκαιρα προβλήματα των ηλεκτρονικών αγορών σχετικά με την χρήση αλγορίθμων στις συναλλαγές και κατά πόσο αυτοί αποτελούν παράγοντες διευκόλυνσης συμπαιγνιών με την έννοια του δικαίου του ανταγωνισμού (algorithms and collusionAlgorithmen und Kollusion).

Τα κεντρικά σημεία της έκθεσης είναι τα εξής:

  •  Στο επίκεντρο της ανάλυσης βρίσκονται οι αλγόριθμοι που εξυπηρετούν τον σχηματισμό της τιμής (Preisalgorithmen), οι οποίοι δημιουργούν πεδίο προβληματισμού, όταν δημιουργούν τις συνθήκες παράλληλου σχηματισμού των τιμών (παράλληλης τιμολόγησης). Πέραν αυτού κρίσιμο είναι το ζητούμενο της φύσης του αλγόριθμου. Η έκθεση προχωρά στο διαχωρισμό ανάμεσα σε στατικούς και δυναμικούς αλγόριθμους. Με τους τελευταίους ασχολήθηκε ιδιαίτερα και η πρόσφατη έκθεση του OECD «Algorithms and collusion: Competition policy in the digital age«).
  • Αναφορικά με τη δομή της αγοράς η έκθεση εντοπίζει ως ιδιαίτερα «ευάλωτες» αγορές, τις αγορές, όπου η διάδραση των επιχειρήσεων είναι αρκετά συχνή (πολύ συχνές δημοπρασίες) ή όπου οι τιμές μεταβάλλονται αρκετά συχνά. Ως βασικό παράδειγμα τέτοιων αγορών εντοπίζει η έκθεση τις ηλεκτρονικές αγορές, ειδικότερα αυτές που εμφανίζουν μεγαλύτερη συγκέντρωση.
  • Σε τι μπορεί να συνίσταται η συμπαιγνία μέσω αλγόριθμου σε τέτοιες αγορές;
    Αφενός ο αλγόριθμος μπορεί να εφαρμόζεται ως εργαλείο για την εκτέλεση της προσαρμογής των τιμών. Αφετέρου μπορεί να αποτελεί το κατάλληλο εργαλείο για την αποτελεσματική άσκηση ελέγχου της συμπεριφοράς των ανταγωνιστών κατά την εφαρμογή της συμφωνίας.
    Επιπλέον όμως είναι δυνατό ο αλγόριθμος να είναι ακριβώς το στοιχείο διευκόλυνσης της συμπαιγνίας. Ειδικά σε αγορές με δυναμική εξέλιξη των τιμών η χρήση από τις επιχειρήσεις ενός κοινού αλγόριθμου μπορεί να οδηγεί σε ή να ευνοεί συνθήκες συμπαιγνίας. Οι ηλεκτρονικές πλατφόρμες αποτελούν και εδώ το κεντρικό παράδειγμα της έκθεσης. Συνολικά τονίζεται, πως χρήση αλγορίθμων αυξάνει την διαφάνεια της αγοράς και την ανταλλαγή πληροφοριών ανάμεσα στις επιχειρήσεις.
  • Η έκθεση διαπιστώνει επιπλέον, πως η χρήση αλγορίθμων δεν δημιουργεί μόνο ή ευνοεί συνθήκες συμπράξεων και συμπαιγνιών, αλλά ενδεχομένως δημιουργεί και τις συνθήκες βελτίωσης των συνθηκών του ανταγωνισμού. Η δυναμική αυτή αφορά αλγόριθμους, οι οποίοι εφαρμόζονται από την πλευρά της ζήτησης (του καταναλωτή) και – ανάλογα με το επίπεδο αυτοματισμού – καθοδηγούν μέσω ενημέρωσης ή λαμβάνουν την απόφασή για λογαριασμό του καταναλωτή («algorithmic consumers»). Ειδικά στις τελευταίες περιπτώσεις εντούτοις δεν θα πρέπει να λησμονούνται προβλήματα, που ενδεχομένως ανακύπτουν στο επίπεδο του συμβατικού δικαίου (σύναψη της σύμβασης, προστασία καταναλωτή κλπ.).
  • Τί συνιστά συμπαιγνία;
    Η χρήση αλγόριθμων θέτει για την νομική εκτίμηση συγκεκριμένα προβλήματα. Για παράδειγμα η ίδια η δομή της λειτουργίας του αλγόριθμου δημιουργεί δυσκολίες νομικής υπαγωγής, αφού η συνέχεια των γεγονότων δεν είναι απαραίτητα ευδιάκριτη. Μία λύση σε αυτό το πρόβλημα είναι να μεταφερθεί το χρονικό σημείο για την κρίση της σχετικής συμπεριφοράς στο σημείο επιλογής του πολύπλοκου αλγόριθμου. Ωστόσο συχνά δεν πρόκειται καν για συμπεριφορά των ανταγωνιστών-επιχειρήσεων. Και σε αυτή την περίπτωση προτείνεται η μεταφορά της κρίσιμης συμπεριφοράς πριν τη σύσταση της σύμπραξης, στη στιγμή της εντολής στον κατασκευαστή του λογισμικού με σκοπό την επίτευξη συγκεκριμένων στόχων. Συνολικά παρατηρούμε, πως η δικτυακή δομή των ηλεκτρονικών αγορών αποτελεί στοιχείο που επηρεάζει τη νομική επιχειρηματολογία.
  • Το τελευταίο κεφάλαιο της έκθεσης αφορά τις αναγκαίες προσαρμογές του δικαίου του Ανταγωνισμού για την καλύτερη αντιμετώπιση των προκλήσεων της χρήσης αλγορίθμων στις συναλλαγές. Καθώς η τελευταία δημιουργεί μία ιδιαίτερη δυναμική σιωπηρής συνεργασίας των επιχειρήσεων, η διαπίστωση της συμπαιγνίας απαιτεί την εποπτεία και ανάλυση τομέων της αγοράς. Γι’ αυτό αναμένονται καλύτερα αποτελέσματα μέσα από την συνεισφορά των εποπτικών αρχών και ενδεχομένως των ενώσεων καταναλωτών σε σχέση με την μεμονωμένη προσφυγή στα πολιτικά δικαστήρια.
    Όσον αφορά τις προϋποθέσεις του νόμου συζητείται από την Monopolkommission η αντιστροφή του βάρους αποδείξεως όσον αφορά αφενός τις προϋποθέσεις της απαγορευμένης σύμπραξης και αφετέρου την απόδειξη της ζημίας.
  • Ειδική αναφορά χρήζει η ανάλυση της έκθεσης, η οποία αφορά την ευθύνη τρίτων για την περίπτωση συμπαιγνίας επιχειρήσεων. Συζητούνται ιδιαίτερα τρεις κατηγορίες: α) τρίτοι, συνεργάτες των επιχειρήσεων που συμπράττουν, β) διαχειριστές ηλεκτρονικής πλατφόρμας και γ) πάροχοι υπηρεσιών, οι οποίοι δημιουργούν τον αλγόριθμο.
  • Το συνολικό συμπέρασμα της γερμανικής αρχής ταυτίζεται με το στόχο της αρμόδιας Επιτρόπου Margrette Vestager: Στόχος είναι αφενός η δημιουργία ρυθμιστικού περιβάλλοντος, το οποίο θα καθιστά τους αλγόριθμους ουδέτερα εργαλεία ως προς την απαγορευμένη σύμπραξη επιχειρήσεων, αφετέρου ένα ρυθμιστικό πλαίσιο, το οποίο θα μπορεί να απαντήσει αποτελεσματικά στο ερώτημα της ευθύνης τρίτων για αντίστοιχες αντιανταγωνιστικές συμπεριφορές των επιχειρήσεων.